دعوات لتعديل المادة 57 من قانون الأحوال الشخصية.. خبراء: المشكلة بتعسف الأم باستعمال حق الحضانة

انفوبلس/ تقرير 

ظهرت في الآونة الأخيرة مجدداً، دعوات لتعديل المادة 57 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل التي فضلت الأم على الأب في موضوع حضانة الأولاد الصغار، في وقت قدّم رئيس كتلة حقوق النيابية سعود الساعدي، طعنا دستوريا في المحكمة الاتحادية بالفقرة رابعا من المادة المذكورة لتحقيق العدالة الاجتماعية والمساهمة في دعم استقرار الأُسرة العراقية.

طعن دستوري في المحكمة الإتحادية بالفقرة رابعا من المادة 57 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959

وكتب الساعدي في تغريدة بتويتر تابعتها "انفوبلس"، أنه "قدمتُ طعناً دستورياً في المحكمة الاتحادية بالفقرة رابعا من المادة المذكورة لتحقيق العدالة الاجتماعية والمساهمة في دعم استقرار الأُسرة العراقية". 

الآباء استندوا على عدم دستورية المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية إلى ثلاث حجج

في المقابل، قال الخبير القانوني أسامة شهاب الجعفري، إن "نضال مجتمعي أطلقه الآباء للمطالبة بتعديل المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل التي فضلت الأم على الأب في موضوع حضانة الأولاد الصغار، واستند الآباء على عدم دستورية هذه المادة إلى ثلاث حجج. 

الحجة الأولى: انتهاك مبدأ المساواة بين العراقيين المقرر في المادة (14) من الدستور، وتفضيل الأم على الأب في الحضانة هو تمييز بينهما على أساس الجنس.

الحجة الثانية: مخالفة لثوابت الإسلام إذ منعت المادة (2/أولاً- أ) من الدستور سنّ أي قانون يخالف ثوابت أحكام الإسلام، واختصاص الأم بحق الحضانة لمدة عشر سنوات هو مخالف لثوابت أحكام الإسلام.

الحجة الثالثة: حرمان الأب من حضانة أولاده يحرمه من ممارسة حقه في تربيتهم ورعايتهم المقرر في المادة (29- ثانياً) من الدستور.

وأضاف، "فهل المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية العراقي هي فعلاً غير دستورية بناءً على الحجج المبينة؟ إن الإجابة على ذلك يتطلب إخضاع هذه الحجج للمناقشة القانونية:

أولاً: مناقشة الحجة الأولى: (اختصاص الأم بالحضانة انتهاك لمبدأ المساواة بين الذكر والأنثى)..

إن المشرع العراقي في المادة (57/1) من قانون الأحوال الشخصية استعمل الصياغة الآتية: (1- الأم أحق بحضانة الولد ...) ومفردة (أحق) التي استعملتها هذه المادة تعني "التفضيل" أي مفاضلة شخص على شخص آخر على حق مشترك، و(أحق) تعني أيضاً "الاختصاص بالحق" من غير مشاركة، و(أحق) تعني أيضاً الأكثر جدارة وأهلية على تحمل أعباء المسؤولية وتنفيذ الواجبات. ومن هنا فإن المشرِّع العراقي لا يسلب الأب حق الحضانة وإنما يعترف بأنه حق مشترك بين الأم والأب ومن اختصاصهما معاً ولا يحق للغير أن يتدخل بهذا الحق. ولكنه يفترض أنّ هذا الحق لا يبقى دائماً محل توافق وتفاهم بين الأب والأم إذ قد تثور بشأنه النزاعات والخصومات، وفي حالة النزاع بين الأم والأب على "حق الحضانة" المشترك بينهما فإن الأم هي الأكثر جدارة وأهلية من الأب في تحمل مسؤولية هذا الحق. فالحضانة هو "حق للصغير" حقه في عنايته وتربيته لضمان سلامته الجسدية والنفسية والعقلية والأم هي الأكثر قدرة وجدارة على تحمل تلك الأعباء وفقاً لطبيعتها الخلقية البيولوجية. فالقانون لم يميز بين الذكر والأنثى في الحقوق على أساس الجنس بمسألة الحضانة وإنما اسند وظيفة تتفق مع استعداد الأم وميولها لتتولى وظيفة العناية بطفلها الصغير، وإذا صح هذا القول فإن منح الأب الولاية الأبوية على الصغير وتقدمه على الأم بهذا الخصوص أيضاً فيه تمييز بين الذكر والأنثى لصالح الأب وهذا ما لا يصح، فلكلٍ وظيفته وواجباته وسلطاته في التنظيم العائلي. كما أن الحضانة ليست "حقاً" بمعنى "الميزة" وإنما تعني "الواجب" يكون أداؤه لصالح الصغير ولا يحق للأم استعمالها لمصلحتها. ومن هنا فإن اختصاص الأم بالحضانة ليس تمييزاً بين الذكر والأنثى التي منعته المادة (14) من الدستور العراقي.

ثانياً: مناقشة الحجة الثانية (اختصاص الأم بالحضانة مخالفة لثوابت أحكام الإسلام)..

استعمل النص الدستوري في المادة(2/أولاً-أ) مفردة (ثوابت أحكام الإسلام) فالثوابت الإسلامية هي وحدها التي تجعل النص القانوني غير دستوري، وثوابت أحكام الإسلام تعني تلك الأحكام التي فيها إجماع عام واتفاق تام بين المذاهب الإسلامية على أنها من الأحكام الثابتة التي لا تغيرها الزمان والمكان. واتفق علماء الفقه الإسلامي بمختلف مذاهبهم أن الحضانة هي سلطة مؤقتة للأم تنتهي بتكوين قدرات الصغير الجسدية والعقلية في سن معين تُمكِّنه من رعاية نفسه بنفسه، فالصغير في أيامه الأولى يحتاج إلى شخص آخر يتكفله في لباسه وغذائه ورضاعته ومنامه وحفظه وتربيته لتنمو شخصيته طبيعياً، وتنتهي حضانة الصغير عندما يستغني عن خدمة النساء ويستقل بنفسه في كل ذلك. إلا أن فقهاء المذاهب الإسلامية اختلفوا في تقدير زمن هذا الاستقلال والاستغناء عن خدمة النساء، فالحنفية قدّرت سنَّ استغناء الصغير عن خدمة النساء للذكر سبع سنين، والبنت عند البلوغ وسن البلوغ عند أبي حنيفة (18سنة) وعند بقية علماء المذهب الحنفي (15سنة). أما المالكية فقدّرت السنَّ الذي يمكن للصغير أن يستغني عن خدمة النساء هو البلوغ للذكر وسن البلوغ عندهم (18سنة)، وللأنثى حتى تتزوج، والشافعية فلم تحدد سن الحضانة. والحنابلة بالمشهور عندهم سبع سنوات للذكر والأنثى، وبعدها يُخيَّر بين الأم والأب. أما الإمامية فقد اختلفوا في تحديد مدة الحضانة فمنهم من حدد مدة الحضانة إلى سبع سنين للأنثى، والذكر بعد فصاله من الرضاع، ومنهم من قال الذكر إلى سبع أو ثماني سنين، والأنثى ما لم تتزوج الأم. ومنهم من قال إن الحضانة لغاية البلوغ ما لم تتزوج الأم. أما العلماء المتأخرين فقالوا لسنتين والأحوط الأولى لغاية سبع سنين، كالسيد السيستاني والسيد الصدر.

ويتبين من موقف فقهاء المذاهب الإسلامية أنهم لم يتفقوا على مدة محددة للحضانة وإنما جاءت أحكامهم شتّى ومتباينة لذا فإن تحديد مدة الحضانة في الفقه الإسلامي لا تُعد من الأحكام القطعية في ثبوتها ودلالتها فهي من الأحكام الضنّية التي سمحت للاجتهاد وفق متطلبات الزمان والمكان, وإذا كانت مدة الحضانة ليست من ثوابت أحكام الإسلام فهي لا تحمل في ذاتها ما يعصمها عن العدول عنها وإبدالها بقاعدة جديدة لا تعارض حكماً شرعياً قطعياً تكون أرفق بالعباد وأحفل بشؤونهم وأكفل لمصالحهم فهي قابلة للتغير بتغير الزمان والمكان لضمان مرونتها وحيويتها. فمدة الحضانة تقع في منطقة متغيرة الحكم التي تحددها مصالح الصغير التي هي بطبيعتها متغيرة بتغير الزمان والمكان الذي يعيشه الصغير، ومن ثم تكون المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية العراقي دستورية ولا تخالف ثوابت أحكام الإسلام التي نصت المادة (2/أولاً-أ) من الدستور بعدم تشريع قانون يخالف ثوابت أحكام الإسلام، بحسب الخبير القانوني.

ثالثا: مناقشة الحجة الثالثة: (اختصاص الأم بالحضانة يحرم الأب من حق رعاية أبنائهم)..

إن احتفاظ الأم بسلطة الحضانة لا يعني سلب سلطة ولاية الأب التي تمنحه حق رعاية صغيره وتربيته، وإنما يبقى الأب ولي الصغير. فحق الأم بالحضانة وولاية الأب تسيران بخط متوازي لصالح الصغير ولا يتقاطعان وتنتهي حضانة الأم بسن العاشرة ما لم تُمدَّد وتستمر ولاية الأب لغاية سن الثامنة عشر، فولاية الأب هي أقوى سلطة من سلطة الحضانة وأطول مدة وأقوى أثراً فهي تتسلط على نفس الصغير وأمواله بينما الأم لا تملك هذه الصلاحية رغم حضانتها، فحضانة الأم سلطة ضعيفة بالمقارنة مع سلطة ولاية الأب فلماذا هذا الصراع بين الأم والأب؟ ومن هنا لا يُحرم الأب من حق تربية ولده الصغير ورعايته. ولبّ المشكلة لا تكمن في اختصاص الأم من دون الأب في الحضانة وإنما تكمن في تعسف الأم في استعمال حق الحضانة، بحسب الخبير.

ومنذ سنوات يثير مشروع تعديل قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959، جدلاً ويتزامن في العادة مع اقتراب موعد الانتخابات العامة، ويتعلق الجدل ببعض بنود التعديل وخصوصاً المادة الـ 57 منه، المتعلقة بأحقية المرأة في حضانة أطفالها بعد فراقها عن زوجها.

وكان رئيس المجلس الأعلى للثورة الإسلامية الراحل عبد العزيز الحكيم ألغى قانون الأحوال المدنية لسنة 1957، حين تسلم رئاسة مجلس الحكم نهاية عام 2003، قبل أن يعيد الحاكم الأميركي المدني بول بريمر العمل به سنة 2004.